En la actualidad, y debido al proceso migratorio que ha experimentado el Estado Español durante las últimas décadas, es cada vez más frecuente que ante los tribunales españoles se susciten demandas de divorcio con uno de los dos cónyuges extranjeros. Una vez los tribunales españoles hayan determinado su competencia, procede determinar qué Ley nacional habrá de aplicar sobre el fondo del asunto a cada cuestión suscitada: separación o divorcio, guarda y custodia de hijos menores, pensión alimenticia y compensatoria, etc. todo ello dejando claro que nunca sería posible la aplicación en España de una Ley extranjera que no admitiese la separación o el divorcio o lo hiciera de forma discriminatoria o contraria al Orden Público.

De acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 el Derecho extranjero habrá de ser objeto de prueba en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estimen necesarios para su aplicación. El problema está entonces en qué sucede cuando este derecho extranjero no es probado por el demandante. En estos casos, a pesar de las diferentes opiniones habidas, deberá aplicarse la Ley española ya que de otra forma, si la pretensión del demandante fuera desestimada por el hecho de no quedar probado el derecho extranjero se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva. Hay que reconocer que en la práctica, normalmente la falta de prueba del derecho extranjero no es por mala fe ni por voluntad de defraudar las normas de conflicto, sino por la dificultad que ello puede conllevar.

Tal y como se establece en la ley de extranjería, las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, el expediente administrativo sancionador incoado por infracción del artículo 53.1.a de esta Ley será suspendido por el instructor hasta la resolución del procedimiento penal.

La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales.

Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria, se notificará a la interesada la concesión de la residencia temporal y de trabajo solicitada. En el supuesto de que no se hubiera solicitado, se le informará de la posibilidad de conceder a su favor una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales otorgándole un plazo para su solicitud.

Cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo sancionador inicialmente suspendido.